共同犯罪理論本身早有適用例外存在，如《刑法》上針對共同過失犯罪的“分別處罰”機制，從中分析例外適用的必要條件，無非就是基于差異的特殊性，而輪奸與其相比豈不更加突出？因此將之視為共同犯罪理論適用的例外情形，絕非史無前例，法無淵源。那么上海知名刑事律師接下來就為您詳細分析介紹。

　　理由二，輪奸行為雖屬共同犯罪范疇，但其獨立性、特殊性明顯，只有共犯各自完成了奸淫行為才稱得上名實相符輪奸，換言之，共同犯罪的男性要達成輪奸目的，就要親自實施奸淫，不存在別人強奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即“搞”與沒“搞”之區別擺在那里，不管是承認還是不承認都無法抹殺，否則，就變成意淫也成輪奸的荒誕。

　　簡言之，根據共同犯罪理論，作為共犯的同質行為互相密不可分，一人既遂則全體既遂。但輪奸與之相比，卻存在各個共犯之間同質行為可以拆分的特點，此差異性、特殊性和“分別處罰”制的揭示，將對輪奸中止情節認定形成有力支撐。三、輪奸事實成立并不必然除斥共犯停止型中止行為

　　共犯中止輪奸之認定與犯罪中止理論既有交集又有區別，尤其相異方面更顯法律意義，而且實務中個體出現意志原因放棄奸淫的情況亦非鮮見，為此，輪奸事實成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，顯失客觀與公正。

　　輪奸成立并不必然除斥共犯個體存在行為停止型中止犯罪的可能性。因為，強奸罪名下的輪奸情節和中止情節之間不存在互相排斥或互為前提問題，尤其在刑法嚴格意義上的犯罪中止制度適用于所有刑法分則下的法定之罪，而非針對情節，故此，盡管輪奸行為既是量刑情節又是犯罪環節，但在輪奸環節出現的中止，亦只能定案強奸中止。

　　易言之，倘若兩人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放棄奸淫，此雖不能改變具體輪奸結局，但對該中止之人刑罰應實施差別對待，依據“上樓理論”，沒上二樓就只能按一樓層面予之普通強奸罪的中止犯處理。其余上了二樓共犯自然承負輪奸“既遂”框架里的十年起點直至死刑的法定刑幅度內量刑的刑事責任。

　　即放棄實施奸淫的個體，承擔強奸罪名下的無輪奸情節之中止犯的刑事責任。如此既不超過《刑法》第二百三十六條的規定，亦與《刑法》第二十五條對共同犯罪中特制的“分別處罰”機理一致，尤其不顯唐突，并可疏通質疑?；耍M“分別處罰”制，讓人清楚地看到其輪奸與沒有輪奸兩者之間處斷可以分開，相容并行。

　　同時，將懲罰重心轉向既遂共犯，而對于幡然悔悟的共犯予之鼓勵，給其出路，這樣既不削弱打擊力度，亦不減弱人權保護，完全可以兩不誤的做法，合乎現代法治社會價值目標，比一味罪責株連造成一種；“搞不搞一個樣，不搞明白不搞”的趨惡導向，更具先進性、說服力，誠可分化、瓦解犯罪，減少社會對抗，并能更好地體現刑法的謙抑性和現代法治人性化。

　　簡言之，輪奸雖然是一個被強奸罪包含的從重量刑情節，但其畢竟不是罪名，⑻也不是獨立于強奸之外的另一法定構成要件，故其與中止犯罪情節同處強奸罪的框架里，絕無排斥而不能調和雙方共存的法定力量。因此，放棄奸淫行為的共犯個體，不管其他共犯輪奸成立與否，當可依照普通強奸的法定刑適用犯罪中止的規定進行處斷。

　　刑法情節是針對具體的法定的罪名而言，輪奸共犯個體中止犯罪是相對于強奸罪，并不依存于輪奸情節，這是一個非常重要的法律理念。否則，輪奸情節就被視為一個獨立的輪奸罪，這顯然于法不合。因此，在我國強奸罪本質特征固定下，作為判斷輪奸成立的關鍵，要有個體奸淫既遂重復疊加包含但不限二個男性數量的犯罪形態，否則，不存在輪奸。

　　上海知名刑事律師覺得，倘若輪奸共犯由于個體意志放棄了奸淫，那其因行為拆分和各自獨立的特性，就使得輪奸危害結果與其行為之間在一定程度上產生區隔，導致初始因果關系分化，遂可獨立建構強奸罪的中止情節而適用“分別處罰”機制。否則，在共同犯罪例外和引進分別論處機制的語境下，仍不接受共犯輪奸行為停止型中止認定的正當性、合理性，那司法結果就必定有悖罰當其罪的刑法原則，有失犯罪中止制度的立法旨意。